如何把握医保协议管理与行政监管的界限及衔接？

目前，医保部门对定点医药机构使用医保基金的监督管理主要由医保行政部门行政监管与医保经办机构协议管理组成。协议管理和行政监管都是规范定点医药机构服务行为，维护参保人员合法权益，维护基金安全的管理机制。

各地医保部门提及基金监管难点痛点，反映最多的是关于对“违法又违约”行为的处理，如何把握好医保行政监管与经办协议管理界限，两者应如何衔接的问题。

笔者通过梳理医保协议管理法治化发展历程，剖析协议管理中存在的问题，就协议管理与行政监管的界限及衔接提出建议。

一、医保服务协议管理法治化发展历程

2010年10月，随着《社会保险法》颁布，明确规定“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范服务行为”。

2021年5月1日，《医疗保障基金使用监督管理条例》（以下简称《条例》）施行，要求建立经办管理体系，建立健全经办机构管理制度，做好服务协议管理、费用监控、基金拨付、待遇审核及支付等工作。明确经办机构要建立集体协商谈判制度，合理确定基金预算金额和拨付时限，明确违约的行为与责任等方面进行了规定。

同期，《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》《零售药店医疗保障定点管理暂行办法》（以下简称两定办法）对定点医药机构的确定，准入条件，运行管理、动态管理及监督进行了规定，并对经办管理服务进行了明确。

随着《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布，最高人民法院认定医保管理服务协议是医疗保障部门为了履行医保行政管理职能和实现公共服务目标，与相关医药机构协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的协议，符合行政协议相关要素，属于行政协议。

2023年12月1日，《社会保险经办条例》施行。从内容上看，该条例对协议管理没有提出更多新的要求。

二、协议管理和行政监管衔接存在的问题

(一)协议管理代替行政处罚的现象普遍存在。

从近三年国家医保局发布的数据看，定点医药机构违法违规现象还是普遍存在的，但在处理上，作出行政处罚的定点医药机构家数占比很低，不超过查处违法违规违约定点医药机构家数的5%，大部分以是协议处理为主；纳入行政处罚的数额与追回医保基金数额比较也占比较少，协议处理代替行政处罚的情况普遍存在。究其原因，主要有三方面：一是各地医保行政部门行政执法能力参差不齐，普遍认为行政处罚程序复杂，对证据要求高，有些地方甚至尚未开展过行政处罚；二是各地医保行政部门执法力量不足，大部分地区尚未成立专门执法队伍，某些区县仅有1-2名基金监管人员，甚至还兼顾其他业务工作；三是协议处理是医保经办机构多年来管理定点医药机构的重要方式和手段，若转由医保行政部门开展行政处罚，无论是领导干部还是监管人员都需要有法治思维上的转变，且行政处罚决定应依法主动公开，个别医保行政部门难免会担心引起舆情，缺乏较真碰硬的精神。

（二）违约金设定各地不统一，部分统筹地区设置不合理。

目前，各地违约责任尤其是对违约金的设置不一，有部分统筹地区违约责任中不包括追究违约金，部分统筹地区收取不超过违规费用30%的违约金，也有部分地区设定违约金金额为骗保金额或基金损失金额的30%至5倍不等。

（三）协议管理与行政监管界限不清，两者衔接难。

一是从职权来源来看，行政处罚是医保行政部门依法定职权作出的，协议处理是医保经办机构依法律授权作出的。

二是从违法、违约行为所依据的法律法规位阶看，行政处罚的依据是法律及行政法规《社会保险法》《条例》，协议违约责任追究的依据是部门规章《两定办法》，以及统筹地区经办机构与定点医药机构所签订的协议。之所以存在重合，是因为《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第十五条和《条例》第十五条关于对定点医药机构如重复收费、超标准收费、分解项目收费、串换药品、医用耗材、诊疗项目和服务设施等禁止行为的规定完全一致。此时，定点医药机构部分行为会存在“违法又违约”。

医保经办机构为落实《医疗机构医疗保障定点管理暂行办法》第十五条，必然会将第十五条所涉行为纳入协议管理的范围，而医保行政部门根据“法定职责必须为”的要求，应当依据《条例》实施行政处罚。如果根据“谁先发现谁检查谁处理”的原则，就会出现不同定点医疗机构实施相同的违法行为因处理主体不同而出现不同处理结果的情况，这必然会引起执法不公正的问题。那么，根据《条例释义》对第十五条的解读，协议处理和行政处罚不能相互代替。如果协议处理和行政处罚两者都要为，又会出现谁应先处理及如何衔接的问题。

（四）全国统一的协议管理办法及协议范本尚未出台。

医保协议是医保经办机构贯彻落实法律法规及医保政策的有力武器。随着医保系统两部行政法规及六部门规章的颁布实施以及多项医保政策出台，为落实相关政策要求，越来越多内容需要纳入协议管理。制定好、使用好医保协议对医保制度的顺利实施起到至关重要的作用。但目前协议处理程序还没有明确规定，包括违约事实的核查程序，违约责任追究自由裁量权、证明违约事实的证据要求等尚未规定。根据《条例》第二十三条规定，国家医保局负责制定服务协议管理办法，制作并定期修订服务协议范本。《条例》至今实施超过3年，尚未出台全国统一的协议管理办法及协议范本。

三、做好两者衔接的几点建议

1.完善机制。

为贯彻落实好《条例》要求，建议国家医保局尽快制定出台《医疗保障经办协议管理办法》及全国统一协议范本。重点规范协议处理程序，例如追回较大数额基金是否需要经办机构集体讨论决定？解除协议是否需要告知经办机构听证权利？作出违约责任追究时，定点医药机构提出陈述申辩意见，经办机构应当如何复核并作出决定等。

2.分清界限。

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。推行依法治国，必须坚持“有法必依”，一切违反法律法规的行为，都必须依法予以追究。如发现定点医药机构存在违反《条例》的行为，经查证属实，证据确凿、事实清楚，应当依法立案并作出行政处罚。

为避免出现重复处理或“漏处理”的问题，笔者建议：

一是从顶层设上着手，避免“违法又违约”现象发生，如果经有关部门立法实施后评估，可以考虑对《条例》15条、38条规定的一般违法行为予以废止，不再纳入行政处罚的范围。

二是如经各方评估，《条例》第15条、第38条仍有继续实施的必要，则必须执行，此时可以考虑将所涉行为纳入智能监管事前提醒及事中监管范围，如对智能监控中发现的违约行为作出不予支付等处理。但不纳入协议事后处理。事后监管中一旦发现违法又违约行为，依法按照《条例》作出行政处罚。

三是对违法但又因依法符合首违不罚、免予处罚的违法行为纳入协议管理。

四是对法律法规未明确规定但导致了基金损失的行为纳入协议管理，如高套编码，高套分值等。

五是其他不当行为但法律法规未规定的，虽然没有基金损失，应纳入协议管理，如转嫁费用至病人自费，推诿病人、医疗不足等。

3.规范程序。

经办机构协议管理过程中，需要对定点医药机构进行核查，建议规范核查程序，制定经办机构核查文书。

4.确定违约金额。

针对各地设置违约金尺度不一且部分地区设置不合理的问题，建议参照民事法律法规予以合理设定，一是可以不设违约金；二是如设违约金，则不应超过违约金额的30%。

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。换言之，关于行政协议违约金额的设定，在尚无行政法律规范的前提下，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的规定。根据《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

根据最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》规定，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成损失”。因此，关于协议管理中违约金的设定有待结合实践情况进一步规范。

5.衔接建议。

违法行为和违约行为处理方式不一样，两者需要互相衔接。一是建议医保行政部门作出行政处罚后，即向经办机构通报，经办机构根据协议进行处理；二是经办机构作出协议处理后，将处理结果通报属地医保部门；三是经办机构如在检查中发现机构涉嫌存在重大违法违规问题的，及时向辖区医保行政部门报告；四是医保经办机构在协议处理过程中发现重大欺诈骗保等属于行政处罚或刑事犯罪事项的，及时报告医保行政部门。

6.及时移送。

医保部门在查处违法违约行为时，发现所查处的案件属于其他医疗保障行政部门或其他行政管理部门管辖的，应当依法移送。这也对执法人员及协议管理人员的能力水平提出了要求，执法人员要熟知哪些违法行为属于其他行政管理部门管辖的范围，采集初步证据，才能做到依法移交。

作者 | 黎展贞 佛山市医疗保障局

来源 | 中国医疗保险

编辑 | 符媚茹 何作为

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